④参见《一件普通纠纷因地方保护而不断升级》，http：//people.rednet.cn/PeopleShow.asp？ID=127201，最后访问日期：2013－6－24。

这里涉及保护某项制度即专家鉴定。在西方，也有学者曾提出契约法被边缘化。

如果仅仅是将专利出售，则并不存在紧密的合作关系。据此，多方的参与者形成了一种多角的关系（multilateraleKonstellation）。私法与公法一般不直接发生关系，强调公私二元论。这是一种较强的系统间结构性耦合，它并非在二者之间创设自我闭合的系统，而是保持一种具有持续性的紧密联系。我们知道合同目的、公司目的。

我们可以对与之相关的理论模型做出如下表述：一般而言，我们将合同理解为双方的给付交换，一方支付金钱，另一方实施一定给付行为。一方面，合同总会涉及财产问题，这是经济系统的一部分。具体而言，在当下中国法院尤其是基层法院的司法实践当中，作为一种现实的司法策略，难办案件当中情理型司法所依据的情理性司法知识，发挥着极其重要甚至是主导性作用的原因，集中体现在以下的三个方面。

当它被视为是解决方法时，人们的着眼点在于司法力量和司法活动。由此，基于司法与政治相对分离所需要的自主性司法权威，其不可避免地陷入到不断式微的困境当中。不过，对此我们需要加以反思的是，如果司法权运行的非法律性构成了中国司法实践当中的一种常态，具体的法律规范乃至整个法律规范体系所承载着的行为调整的可预测性价值，势必荡然无存。结果则是教条主义，即，一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。

在参与性司法当中，法官决断的依据，一方面要参照社会中广泛存在着的社会正义观和道德观等，另一方面也要以双方当事人之间所可能达成的理解和共识为基础，从而更能彰显现代司法的民主性诉求，法律程序是公开的，而且，就法官只能依法行事和双方当事人皆获得陈述与申辩的充分机会来说，它也应是公正的。对此，我们需要加以反思的是，在职权主义审判权观念处于支配性地位的司法实践当中，如果技术性司法权运行逻辑所内蕴的法律内在理性和程序正义总是处于被支配的状态当中，公正司法所需要的充分社会参与性的审判要求，是不可能得到应有保障的，不言而喻的是，法的保障无须总是通过现实的强制力来实现。

苏力指出，基层法院的法官无论是在案件事实的争议上，还是在法律适用的争议上，都普遍地采用了诸如考虑案件处理必须结果比较公平，判断优先于法律适用、法律推理和论证，抓住核心争议，凭借直觉裁剪案件事实，防止矛盾激化和注重从执行的角度考虑判决等实践性的司法知识和司法技巧，并具有合理性、不可避免性和普适性。(29) 第二，情理型司法是增强司法社会参与性的现实选择。想要面对正义消失的威胁，就要避免把现代法律的沉默问题，转变为另一个寻求手段以实现更多可欲目的的(技术)问题。然而，司法权运行的法律性和现有社会中的伦理道德之间，总是存在着相互冲突甚至是矛盾性的一面。

批评者指责道，伴随着市民社会正当性的丧失，在公民之间自发形成的规划和视角开始受到怀疑，这主要是由于它们可能与政府所支持的规划和视角发生了冲突，或者可能削弱了人们对国家目标的支持并影响到国家行动的信心，社会的国家化现象不可避免地带来了政治性司法的凸显，社会被‘国家化了，或者说是被国家吞并了。从宏观上而言，社会转型时期的中国司法权总是摇摆于现代技术性司法权运行逻辑、传统情理性司法权运行逻辑和政法思维司法权运行逻辑三者之间。大量的大学教授和法律专家以及政府的政治和技术专家，承担了事实上的立法任务，而这些专家所制定的法律，最后往往沦为西方现成法律的复制品，而不是基于中国人民长期生活实践的一种升华。例如，针对法律的教条主义，批评者指责道：合法性被理解为对规则严格负责，它是自治型法的前提。

由此，技术性司法在中国的展开也就不可避免地陷入到社会转型时期中国法律在内在理性层面缺失的困境当中。这种特质不只是‘社会控制或‘社会工程计划中的一个‘管理技术。

(22)   二、难办案件当中的情理型司法：作为纠纷解决的现实司法策略 在难办案件当中，如果说技术型司法权威运行的一般性困境，还只是现代成熟法治社会中技术性司法展开所遭遇到的内在困境，那么处于社会转型时期的中国技术型司法权威，所同时遭遇到的一般性困境和特殊性困境，则集中反映了当下中国司法权的运行环境变得日益复杂甚至是严峻。在人类社会治理和文明秩序演变的历史进程当中，伴随着法律实现自身不断地从其他社会规范形态当中分离出来，作为实现社会善治目标的法治理念得到了最终的确立。

(11)［美］玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第118页。为了不破坏中立的外观，法官只能在法律的边缘处‘悄悄地帮一把，或者事后在经济上接济当事人一下，有时还要充当心理医生式的‘倾听者和‘劝慰者。因此，现代法治理念对司法权的行使，既需要严格依据法律的规则来展开技术性司法和自由裁量，以维护国家法律的权威性和实现裁量正义。(46)［英］汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第5页、第14页。但正如罗尔斯所言，由于不存在区分例外情况的明确界限，这就导致似乎所有的区分都很重要。(16) 由于法律体系自身在内在理性层面的缺失，社会对日趋复杂和繁乱的中国现代法律体系一时既难以深入理解和掌握，也往往对它产生不了亲和力。

相对于法律适用、事实查明和法官个人素质等问题而言，难办案件却更多的是由于社会转型时期中国司法权运行所面临着的诸多复杂形势所造成的。(48)同前注(13)，川岛武宜书，第45页。

但是，在纠纷的解决成为眼前课题的场合，当事人双方可以被彼此拘束、封闭在同一个相互作用过程内，在缺乏客观标准的情况下，恣意就会取代合意来支配纠纷解决的整个过程。②参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23～24页。

法治的理念是建立在这样一个观念之上的，即统治者和被统治者之间互动的某种特质，包括互惠性和程序公正，其本身就是很有价值的。(15)对于立法而言，现代法律体系自身应当具备相对充分的内在理性这一品格，则要求每一部法律的制定都必须经受得住对其是否合理、是否公正和是否可行的追问。

由此，在难办案件当中，面对当事人强烈的权利诉求，秋菊的困惑似乎已经戏剧性地转移到了中国法官们身上了。(21)参见汪国华：《常识与理性(十)：司法技术与司法政治之法理及其兼容》，《河北法学》2011年第12期。这样，法官在司法裁判过程中就必须追求‘法、‘理、‘情的平衡，追求‘过程(程序正义)与‘结果(实质正义)的统一。但对法院而言，新法律的创立往往引发出之前可能并不存在的法律诉求，社会纠纷反而在不断地递增，法院则必须在现有司法资源的基础上，承担确认、保护和救济的司法职责，由此则带来技术性司法展开所需要的司法成本的不断攀升和司法资源的相对稀缺。

(28)同时，从法院和法官自身所掌握的有限司法资源来看，诸多的难办案件亦表明，由于严重缺乏纠纷解决所需要的相关资质和司法条件，为使双方当事人能够接受某种可行的现实纠纷解决方案，也不得不普遍采用情理性的司法知识来化解社会矛盾，平衡各种复杂的利益冲突，法官在处理难办案件过程中不得不承担起均衡当事人利益的工作。具体在难办案件当中，法官则必须在合法性和合理性之间进行权衡，并对这种权衡提供双方当事人都尽可能接受的正当理由。

将司法与政治直接等同将导致：或者使得司法成为直接的政治体现形式。(18)参见高其才等：《基层司法》，法律出版社2009年版，第229页。

(一)司法权的运行纠结于法律性与非法律性之间紧张对立的二元困境 在应对社会转型时期中国法律内在理性相对缺失的难题当中，技术性司法权的运行逻辑往往被法律的不确定性所支配，从而难以彰显技术型司法权威自身应有的法律性说服力。后者表现为诸如价值观念的冲突、结构性的利益对抗、非理性的权利诉求和利益主张、无法调和的社会矛盾和情绪抵触、权威式合意的缺失等。

(53)同前注(29)，吴英姿书，第263页。各个环节如此细碎而紧凑，以至于留给当事人‘插足的余地已经小到可以忽略不计……法官在自己有限的空间内，更多的是考虑如何按时、安全地完成任务。对于频发的诸多难办案件，法官必须在众多原则性和权威性的前提中进行艰难抉择，并推导出相关的判决结论，但其中却没有任何的法律规范可以决定性地支配法官的相关抉择过程，法官则更多的是借助于经验性的法律知识来展开司法。(37)需要指出的是，与其他处于发展进程中的国家一样，在中国，政治对司法所发挥的影响和制约是由诸多客观原因所造成的，司法往往承担着太多的政治性甚至是行政管理性的职能，如果说在一个彻底的‘无为而治型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。

(42)当然，在某些难办案件当中，法院和法官可以通过情理型司法来化解社会矛盾，而在另一些无法化解社会矛盾的难办案件当中，也会努力地以社会舆论和公众情绪来向相关部门施压，从而尽可能地实现司法的政治效果和社会效果的统一，一些人要求他们的感受得到承认，一些人继续坚持他们的法律要求和权利，一些人开始将法院看作是一个斗争的场所。对于人民法院的现实司法而言，为了能够符合实际需要并让当事人获得一个大致满意的结果，往往也就难以拘泥于严格法律适用当中的技术性司法来展开司法实践。

  进入专题： 难办案件 司法权 。一般而言，司法权独立行使的现代法治原则，要求法院在政治地位上的独立和法官在履行审判职能当中的独立，政策尤其政治不应直接影响司法权的独立行使。

(24)在难办案件当中，当技术型司法权威陷入相关困境之时，法院和法官们则往往容易倾向于将情理性的司法知识，当作一种现实的司法策略加以广泛运用。(21)司法自主性权威的式微，直接影响到社会对公正司法尤其是对法律正义实现程度的切身感受，而司法在追求社会公正和法律正义上的不足，又反过来加剧了人们对现代法律和技术型司法权威局限性的认识，想要面对现代法律中正义消失的威胁，就要认识到技术时代的现代法律的可能性和局限性，在技术时代里，一切都处于有待利用的状态，以促进和发展社会的价值和目标。